استیفاء

علاّمه حلّی(ره) درباره ضمان منافع عبارت مذکور را به کار برده است. به اعتقاد وی منافع انسان آزاد، به واسطه تفویت مضمونه است. اگر فردی را به انجام کاری وادارند باید اجرت‌المثل عملی که انجام داده به او پرداخت شود. زیرا منافع او استیفاء شده و منافع نیز مال محسوب شده، دارای قیمت است.

بر این اساس، اگر عقد اجاره اشخاص باطل باشد و اجیر اعمالی را انجام داده باشد، مستأجر ضامن آن بوده، باید اجرت آن را بپردازد.

گفتار هفتم: اجماع

شیخ طوسی(ره) در المبسوط می‌فرماید: «البیع الصحیح و الفاسد مضمون علیه إجماعا» یعنی به اجماع فقها بیع صحیح و فاسد هر دو ضمان‌آور هستند. نویسندگان دیگری نیز به اجماع استناد کرده‌اند. مؤلف بلغه الفقیه اجماع را برای قاعده ذکر و از آن به عنوان اجماعی مستفیض یاد می‌کند.

شیخ انصاری(ره) نیز از محقق کرکی در این مورد نقل اجماع کرده است.

اجماع به طورکلی می‌تواند یکی از ادلّه حکم شرعی باشد. اما در فقه امامیه اجامع دلیل مستقل بر یک حکم محسوب نمی‌شود. اعتبار اجماع تنها به این دلیل است که کاشف از قول معصوم(ع) است. در واقع قول معصوم(ع) حجت است و اجماع کاشف از آن.

کاشفیت اجماع از قول معصوم(ع) به این صورت است که فقها در مورد مسأله خاصی اتفاق‌نظر دارند یا اکثریت فقها نظر واحدی را در مورد مسأله‌ی ابراز کرده‌اند بدون آن که مستند حکم آنان معلوم باشد.

در مورد ضمان مقبوض به عقد فاسد گفته‌اند به اجماع ذکر شده نمی‌تواند استناد کرد زیرا نمی‌توان از آن قول معصوم را حدس زد و اصلاً تحقق چنین اجماعی مورد تردید است.

از طرفی حتّی اگر بپذیریم فقها بر ضمان مقبوض به عقد فاسد اتفاق‌نظر دارند، به دلیل آن‌که مستند هر یک دلیل خاصی است اتفاق‌نظر آن‌ ها معتبر نیست. مثلاً عدّه‌ی از آنان به قاعده اقدام استناد کرده‌اند (مانند شیخ طوسی(ره) و آیه الله مکارم شیرازی )، عدّه‌ی دیگر حدیث علی‌الید را مستند خود قرارداده‌اند (مانند شیخ انصاری(ره) و میرزای نائینی(ره) ) بنابراین باید به دلایلی که این فقها ذکر کرده‌اند رجوع کرد و اعتبار آن‌ ها را مورد ارزیابی قرار داد.

گفتار هشتم: سیره عقلاء

سیره عقلاء و بنای آن‌ ها به این شیوه است که اگر معامله صحیحی ضمان‌آور باشد مثل بیع و اجاره، در صورت فساد نیز آن را ضمان‌آور می‌دانند. این سیره به حدّی معمول و رایج است که کسی نمی‌تواند منکر آن گردد. یعنی هرگاه یکی از طرفین مالی را به طرف مقابل پرداخت تا در قبال آن، عوض معینی را دریافت کند اما به دلایلی دریافت آن متعذّر شده کسی که مال را اخذ نموده ضامن آن مال است و در صورت تلف باید بدل آن را بپردازد؛ از جمله در موردی که معامله باطل باشد. در این موارد، ذمه فرد نسبت به پرداخت عوض تعیین شده مشغول نیست اما اصل اشتغال ذمه او امری مسلم است. شارع مقدس این بنا را ردع نکرده و این امر می‌تواند کاشف از امضای این بنا باشد.

عدّه‌ای از نویسندگان، مهمترین دلیل بر ضمان مقبوض به عقد فاسد را سیره و بنای عقلاء دانسته‌اند.

بعضی دیگر نیز استناد شیخ انصاری(ره) به قاعده اقدام را حمل بر همین مطلب کرده، گفته‌اند: «شاید منظور شیخ از قاعده اقدام همین امر است.»

ـ حلّی، حسن بن یوسف، تذکرهالفقها، جلد 1، ص 118.

ـ طوسی، محمدبن حسن، المبسوط، جلد 2، ص 204.

ـ اجماع منقول که به خبر متواتر نقل شده باشد یعنی تعداد زیادی از فقها اجماع را تحصیل نموده و آن را برای فقیهان دیگر نقل کرده باشند، حجیّت و اعتبار آن همچون اجماع محصّل است، ولی اگر به خبر واحد نقل شده باشد که یک یا تعداد کمی از فقها اجماع را تحصیل نموده و آن را برای دیگران نقل کرده‌ باشند (اجماع مستفیض)، در حجیّت و اعتبار آن اختلاف است. در کلمات فقها، اگر اجماع منقول بدون قیدی ذکر شود، منظور، اجماع منقول به خبر واحد است.

ـ آل بحرالعلوم، سید محمد،بلغهالفقیه، جلد 1، چاپ چهارم، منشورات مکتبهالصادق، ایران ـ تهران، 1403 ه‍ .ق، ص 78.

ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد 1، ص 181.

ـ مظفر، محمدرضا، أصول الفقه، جلد 2، چاپ پنجم، دفتر انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، ایران ـ قم، 1430 ه‍ .ق، ص 93. ایشان در صفحه 99 نیز می‌گوید: «ان الاجماع بما هو الاجماع لاقیمه علمیه له عند الامامیه ما لم یکشف عن قول الامعصوم.»

ـ مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الفقاهه، جلد 1، ص 167.

ـ طوسی، محمدبن حسن، المبسوط، جلد 3، ص 65.

ـ مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الفقاهه، جلد 1، ص 168.

ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد 1، ص 181.

ـ نائینى، میرزا محمدحسین غروى،منیهالطالب فی حاشیهالمکاسب، جلد 1، ص 121.

ـ بجنوردى، سید حسن، القواعدالفقهیه، جلد 2، ص 90 و 91.

ـ مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الفقاهه، جلد 2، ص 217.

ـ بجنوردى، سید حسن، القواعد الفقهیه، جلد 2، ص 85.

ـ همان؛ مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الفقاهه، جلد 2، ص 217.

ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد 1، ص 130.

ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد 1، ص 181.

روایت کنیز مسروقه

در کتاب شریف اصول کافی روایتی از امام صادق (ع) نقل شده است که در آن در مورد کنیز مسروقه‌ی سؤوال شده که سارق آن را به دیگری می‌فروشد و فرزندی از او متولد می‌شود سپس روشن می‌شود که کنیز مسروقه بوده. حضرت در این مورد می‌فرمایند: «یَأْخُذُ الْجَارِیَهَ صَاحِبُهَا وَ یَأْخُذُ الرَّجُلُ وَلَدَهُ بِقِیمَتِهِ.» یعنی مالکی که کنیز او سرقت شده آن را پس می‌گیرد و کودک نیز متعلق به خریدار است ولی باید قیمت آن را بپردازد.

در سند حدیث اشکالی وارد نیست و قابل اعتماد است. لذا شیخ انصاری(ره) با توجه به این روایت چنین استدلال می‌کند: این‌که حضرت در مورد فرزند که از نمائات غیر مستوفات است حکم به ضمان داده‌اند به طریق اولی باید پذیرفت در صورت تلف اصل مال (خود کنیز)، خریدار ضامن است. تصوّر نشود که در مورد فرزند در واقع خریدار موجب اتلاف نماء شده، ضامن است، لذا در فرض تلف ضامن نخواهد بود؛ زیرا در اینجا خربدار موجب می‌شود نماء و منفعت غیر قابل تملک گردد و در واقع نوعی تلف محسوب می‌شود نه اتلاف. بدین ترتیب می‌توان نتیجه گرفت هرگاه بیع باطل باشد مشتری ضامن اصل مال و منافع آن است.

به استدلال فوق اشکالاتی وارد شده است از جمله این‌که: این روایت مربوط به موردی است که مال به وسیله فردی غیر از خود مالک فروخته می‌شود و مالک بیع را تنفیذ نمی‌کند در حالی که بحث ما یعنی ضمان مقبوض به عقد فاسد هنگامی مطرح می‌شود که مالک مال خود را بفروشد.

در پاسخ به این اشکال باید گفت گرچه موضوع روایت فروش مال غیر به وسیله‌ی غاصب و عدم تنفیذ آن است اما آن‌چه مدّ نظر روایت است، عدم علم مشتری به غصب است و از این نظر تفاوتی با مقبوض به معامله فاسد نخواهد داشت به عبارت دیگر اطلاق روایت شامل موردی که بایع جاهل باشد نیز می‌شود. بنابراین مقبوض به معامله فاسد اعم از آنست که معامله کننده، مالک باشد یا آن که یکی از شرایط صحّت معامله رعایت نشده باشد.

بعضی دیگر از نویسندگان به گونه‌ا‌ی دیگر با استناد به این روایت حکم به ضمان مقبوض به عقد فاسد داده‌اند و می‌گویند حکم به ضمان فرزند، تابع عین است بنابراین عین نیز مضمونه است. توضیح آن که: گاه ضمان منافع تابع عین است و گاه مستقل، اولی مانند بیع فاسد که گیرنده مال هم ضامن عین است و ضامن منافع و دومی مانند موردی که فردی منافع یک مال را بر اثر استیفاء اتلاف می‌کند مثلاً در خانه‌ای که آن را به اجاره فاسد دریافت کرده سکونت می‌یابد. در اجاره صحیح عین مضمونه نیست اما منافع مضمونه هستند. در اجاره فاسد نیز منافع مضمونه هستند اما تابع عین نیستند حتّی در مواردی که عین در ید او نباشد ممکن است وی ضامن منافع باشد مثلاً اگر کسی از میوه باغی که در تصرّف دیگری است استفاده کند ضامن آن است. گاه نیز ضمان منافع به خاطر تحقق قاعده تسبیب است. مثل جایی که مانع از تصرّف مالک در ملک خود گردد.

استیلاء کنیز از موارد استیفاء منفعت نیست زیرا استیفاء منفعت یعنی سکونت، استفاده از یک مال، وطی کردن و امثال آن، گرچه عرف استیلاء را نیز استیفاء منغعت بداند نباید آن را استیفاء تلقی کنیم. هر چند در مورد استیلاء نیز خریدار موجب فوت منفعت شده است ولی این امر موجب ضمان نیست مگر به استناد قاعده لا ضرر و پذیرش این مطلب که لا ضرر علاوه بر نفی حکم ضرری، اثبات حکم می‌کند.

خلاصه کلام این‌که منفعتی که مشتری آن را استیفاء کرده وطی است اما در روایت مورد نظر، حضرت پرداخت قیمت فرزند را لازم می‌داند، استیلاد کنیز همانند منع مالک از سکونت در خانه است. بنابراین ضمان قیمت فرزند به خاطر تبعیت از ضمان عین است و روایت مذکور نه به قیاس اولویت بلکه بنابر تبعیت منافع از عین بر ضمان قیمت فرزند دلالت دارد یعنی اگر خریدار ضامن کنیز نبود ضامن ولد هم نبود.

ـ کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، جلد 5، ص 215.

ـ مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الفقاهه، جلد 1، ص 171.

ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد 3، ص 180.

ـ همان؛ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد 3، ص 252.

ـ مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الفقاهه، جلد 1، ص 171.

ـ نائینى، میرزا محمدحسین غروى، منیهالطالب فی حاشیهالمکاسب، جلد 1، ص 117.

ـ همان. البته همین فقیه بزرگوار در سطوری قبل به استناد قاعده اتلاف مستأجری را که در عقد اجاره فاسد مانع تصرف مالک می‌شود ضامن می‌داند و می‌گوید: «و منها ما اذا اتلف المنفعه بسبب منه کمالو منع المستأجر الدار عن التصرف فیها فانه یضمن المنفعه».

ـ همان.

مستندات حکم ضمان نسبت به متعاقدین در فقه اهل سنّت

فقهای اهل سنّت دلایل نقلی و عقلی متعددی برای اثبات قاعده ضمان مقبوض به عقد فاسد ذکر کرده‌اند. ابتدا دلایل نقلی و سپس دلایل عقلی را در شش گفتار بررسی می‌کنیم.

گفتار یکم: دلایل نقلی

ابتدا مجموعه‌ای از دلایل نقلی که شامل آیات، روایات و قواعد فقهی است را مورد بررسی قرار می‌دهیم

بند یکم: آیه شریفه «…لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ…»

در بعضی از کتب اهل سنّت یکی از دلایل ضمان در عقود فاسد، آیه‌ی شریفه «یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُمْ بَیْنَکُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَکُونَ تِجَارَهً عَنْ تَرَاضٍ مِنْکُمْ …» ذکر شده و تصرّف در مالی که در اثر عقد فاسد به دست آمده به عنوان یکی از مصادیق اکل مال به باطل به شمار آمده که موجب ضمان متصرّف است.

در حقوق ایران هم برخی آیه شریفه فوق را به عنوان یکی از دلایل اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد مطرح کرده و گفته‌اند منظور از اکل، هر گونه تصرّف در مال است که بر اساس آیه شریفه منع شده است. امّا منع از تصرّف در یک مال، حکمی تکلیفی است و استفاده ضمان از آیه باید به اثبات برسد.

بند دوم: روایت علی‌الید

در کتب اهل سنّت از پیامبر اکرم(ص) نقل شده: «علی‌الید ما أَخَذَت حتّی تردّه» یعنی گیرنده مال غیر، ضامن آن است تا آن را به مالک بازگرداند. بر اساس همین روایت، ابن رجب، فقیه بزرگ مذهب حنبلی در کتاب قواعد فقه خود علت ضمان گیرنده مال در عقد فاسد را، استیلاء وی بر مال و تلف آن تحت ید او می‌داند.

البته گرچه گیرنده مال در عقد فاسد، آن را به اذن مالک قبض کند، اما هرگاه قبض در پی وقوع عقدی فاسد انجام گیرد، موجب ضمان گیرنده مال می‌شود.

در این حالت مشتری همانند مالک عین را در اختیار دارد و همان‌طور که اگر عین در ید مالک تلف می‌شد خود او ضامن بود در اینجا نیز اگر در ید مشتری تلف شود، مشتری ضامن است زیرا مال را به عنوان مالک در اختیار گرفته، به عبارتی تسلیم مال و اذن در تصرّف مبتنی بر معامله بوده.

تصرّف گیرنده مال در عقد فاسد، به غصب تشبیه شده، با این تفاوت که در اینجا گیرنده مال از نظر تکلیفی مسؤولیتی ندارد و دیگر این‌که در غصب هیچ‌گونه اذنی هر چند مبتنی بر صحّت معامله، از طرف مالک صادر نشده است.

ید و به عبارت دیگر استیلاء بر یک چیزی ممکن است مادی باشد یا معنوی، منظور از ید معنوی آنست که فرد مالی را در اختیار بگیرد هر چند عملاً در آن تصرّف نکند.

بند سوم: قاعده لا یجوز لاحدٍ اخذ مال احد بلاسبب شرعی

این قاعده در مجموعه مقررات المجلّه ذکر شده، و مبتنی بر روایت «علی‌الید ما أَخَذَت حتّی تُؤَدّیَه» است. بر اساس قاعده «لا یجوز لاحد …» اخذ اموال غیر، بدون سبب شرعی (از قبیل عقد، اذن مالک و …) باطل و ممنوع است مثل سرقت و غصب اموال و … .

گرچه این قاعده در کتاب الموسوعه الفقهیه به عنوان دلیل ضمان مقبوض به عقد فاسد ذکر شده اما نمی‌توان آن را دلیلی مستقل به حساب آورد. مقررات المجله از کتب فقهی مذهب حنفیه جمع‌ آوری شده است و نویسندگان الموسوعه الفقهیه خود تصریح کرده‌اند قاعده مذکور مبتنی بر روایت علی‌الید است.

از طرفی عبارت «لا یجوز» و «لا یحلّ» و امثال آن نهی هستند و نهی یک حکم تکلیفی است، حال آن که ضمان حکمی وضعی است.

ـ سوره نساء، آیه 29.

ـ جمعی از نویسندگان، الموسوعه الفقهیه (موسوعه جمال عبدالناصر)، جلد 2، چاپ چهارم، وزارت اوقاف کویت، 1427 ه‍ .ق ، ص 314.

ـ به نقل از: فیروزآبادی، ابواسحق، المهذب، جلد 1، دارالفکر، لبنان ـ بیروت، بی تا، ص 367.

ـ حنبلی، ابن رجب، القواعد فی الفقه الاسلامی، ص 65.

ـ سنهوری، عبدالرزاق، مصادر الحق فی الفقه الاسلامی، جلد 4، چاپ اول، دار الحیاء التراث العربی، لبنان ـ بیروت، بی تا، ص 116.

ـ همان.

ـ سیوطی، جلال‌الدین عبدالرحمن، الاشباه و النظائر فی قواعد و فروع فقه الشافعیه، ص 480 و 557؛ سنهوری، عبدالرزاق، مصادر الحق فی الفقه الاسلامی، جلد 4، ص 116.

ـ سیوطی، جلال‌الدین عبدالرحمن، الاشباه و النظائر فی قواعد و فروع فقه الشافعیه، ص 480 و 557.

ـ سنهوری، عبدالرزاق، مصادر الحق فی الفقه الاسلامی، جلد 4، ص 474.

ـ زرکشی، بدرالدین محمدبن بهادر، المنثور فی القواعد، جلد 3، چاپ چهارم، وزارت اوقاف کویت، 1405 ه‍ .ق، ص 370.

ـ جمعی از فقها و علمای خلافت عثمانی، مجله الاحکام العدلیه، ماده 87.

ـ جمعی از نویسندگان، الموسوعه الفقهیه (موسوعه جمال عبد الناصر)، جلد 28، ص 246.

روایت «لا یحلّ‏ لامرئ‏ مال أخیه إلّا عن طیب نفس منه»

این روایت نیز در کتب اهل سنّت به نقل از پیامبر اکرم(ص) ذکر شده و به عنوان یکی از دلایل ضمان مقبوض به عقد فاسد به شمار آمده.

بر اساس این روایت هیچ فردی نمی‌تواند بدون رضایت برادر دینی خود بر مال او استیلاء یابد و آن را اخذ کند. در عقد فاسد اذن مالک معتبر نیست و تصرّف گیرنده مال مجوّزی ندارد.

استناد به این روایت برای اثبات قاعده مورد بحث نشان می‌دهد فقهای اهل سنّت از این روایت علاوه بر حکم تکلیفی، یک حکم وضعی (ضمان) نیز استنباط کرده‌اند. در حالی که «لا یحل» نهی است و دلالت بر حکم تکلیفی دارد همانند دلیل سابق.

بند پنجم: روایت «إن دماءکم و اموالکم علیکم حرام کحرمه یومکم هذا فی شهرکم هذا فی بلدکم هذا»

معنای این روایت که به رسول اکرم(ص) منتسب شده آنست که جان و مال شما مسلمانان بر یکدیگر حرام است همان‌طور که این روز و ماه و شهر (مکه) حرام است. از جمله این موارد جایی است که مالی در اثر عقد فاسد قبض می‌شود. چنان‌چه فیروز آبادی برای اثبات قاعده برای اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد به آن استناد کرده است.

با این حال همان اشکال سابق وارد است زیرا حرمت تکلیفی است و کلمه «حرام» نشانه اراده حکم تکلیفی در روایت است.

گفتار دوم: دلایل عقلی

دو دلیل عقلی در کتب اهل سنّت برای اثبات قاعده ضمان مقبوض به عقد فاسد ذکر شده است: قیاس اولویت و قاعده اقدام.

سیوطی در کتاب خود می‌نویسد دلیل قاعده «کل عقد اقتضی صحیحه الضمان، فکذلک فاسده» آنست که وقتی در عقد صحیح گیرنده مال ضامن آنست، در عقد فاسد به طریق اولی ضامن آن خواهد بود.

هم‌چنین در اثبات عدم ضمان در عقود فاسدی که در صحیح آن‌ ها ضمان نیست سیوطی می‌گوید: «دلیل عدم ضمان آنست که طرفین ملتزم به ضمان نشده‌اند یعنی اقدام بر ضمان نکرده‌اند و از این سخن می‌توان نتیجه گرفت در عقد معاوضی فاسد به علت آن که طرفین بر ضمان اقدام کرده‌اند لذا ضامن مال اخذ شده هستند.»

هم‌چنین فقهای مالکی یکی از دلایل ضمان مقبوض به عقد فاسد را اقدام گیرنده مال ذکر کرده‌اند. گیرنده مال به عنوان امانت مال را قبض نکرده بلکه به عنوان این‌که مالک آن است قبض کرده (گرچه بر خلاف تصوّر مالک آن نشده است) بنابراین به جهت اقدام بر تملّک (در برابر پرداخت عوض) ضامن است.

مبحث سوم: تأثیر علم و جهل متعاقدین به فساد

بنابر قول مشهور در فقه امامیه بین حالات علم و جهل دافع و قابض در فساد عقد و ضمان آن‌ ها تفاوتی نیست. صاحب مکاسب نیز می‌‌گوید: فرقی نیست میان این‌که دافع به فساد عقد جاهل باشد و یا این‌که عالم باشد ولی قابض جاهل باشد. بسیاری از فقهای دیگر نیز در این مورد همین قول را اختیار کرده‌اند. گاه ممکن است به نظر برسد که در صورت علم دافع به فساد عقد، قابض ضامن مقبوض نمی‌‌باشد زیرا با آگاهی مالک از فساد عقد چنان‌چه مورد عقد را بپردازد قابض را بر مال خویش مسلّط نموده است و تسلیط یکی از مسقطات ضمان است مانند موارد هبه و اعراض و غیره.

بر این سخن ایراد وارد شده است که هر چند مالک با علم به فساد عقد مال خود را در اختیار قابض قرار داد و او را بر مال خویش مسلّط نموده است ولی تسلیط مالک در صورتی مسقط ضمان است که مالک، دیگری را مجاناً بر مال خود مسلّط کرده باشد. مانند مثال‌های گذشته اما در صورتی که تسلیط به ازای عوض باشد، مانند ما نحن فیه این تسلیط به هیچ وجه رافع ضمان نمی‌باشد، خصوصاً با توجه به این‌که قابض هم مال را به همین نحو در اختیار گرفته است و به اصطلاح بر ضمان اقدام نموده است.

شهید ثانی در کتاب مسالک این احتمال را می‌‌دهد که، باید بین موردی که فروشنده آگاه از فساد است و با وجود این مبیع را به تصرّف خریدار می‌‌دهد و موردی که از بطلان معامله بی اطلاع است، تفاوت گذارد: در موردی که فروشنده آگاه از بی اعتباری کار خود نیست و به گمان صحّت معامله مال را به دست خریدار می‌سپارد، بی گمان گیرنده مال ضامن است ولی در جایی که می‌داند انتقالی انجام نمی‌پذیرد و باز هم مبیع را تسلیم خریدار می‌کند احتمال دارد که مشتری در حکم امین باشد، زیرا در این مورد رضای او به تصرّف خریدار همراه با اراده انتقال و از توابع آن نیست.

در ردّ این احتمال می‌توان گفت: اگر فروشنده با وجود آگاهی از فساد معامله مال خود را بفروشد، در واقع می‌‌خواهد از حکم قانون سرپیچی کند و مبیع را بر خلاف منع قانون‌گذار به خریدار منتقل سازد: یعنی، در این مورد نیز اذن در تصرّف مفید به انتقال مالکیت است. به همین جهت نیز شهید ثانی، پس از طرح این احتمال، خود آن را نمی‌پذیرد و می‌گوید: بهتر است تفاوتی بین این دو مورد گذارده نشود.

ـ فیروز آبادی، ابواسحق، المهذب، جلد 1، ص 367.

ـ همان.

ـ همان.

ـ سیوطی، جلال‌الدین عبدالرحمن، الاشباه و النظائر فی قواعد و فروع فقه الشافعیه، ص 480 و 557. لازم به ذکر است گر چه ضمان مورد نظر در عقد صحیح ضمان المسمّی و ضمان مورد نظر در عقد فاسد ضمان المثل است ولی این امر موجب تفکیک معنی ضمان نمی‌شود و چون در هر دو وضع، اجمالاً ضمانی وجود دارد، اشکالی بر استفاده اولویت وارد نیست.

ـ همان.

ـ جمعی از نویسندگان، الموسوعه الفقهیه (موسوعه جمال عبدالناصر)، جلد 28، ص 240 و 241.

ـ مامقانی، محمدحسن بن عبدالله، نهایه الآمال، جلد 6، ناشر ثامن الحجج علیه السلام، ایران ـ قم، 1381 ه‍ .ش، ص 281.

ـ «ثم إنه لا فرق فیما ذکرنا من الضمان فی الفاسد بین جهل الدافع بالفساد، و بین علمه مع جهل القابض»، انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد 7، ص 169.

ـ حلّی، حسن بن یوسف ،تذکره الفقها، جلد 1، ص 495؛ مغنیه، محمد جواد، فقه الإمام الصادق علیه السلام، جلد 3، چاپ دوم، مؤسسه انصاریان، ایران ـ قم، 1421 ه‍ .ق، ص 49؛ حکیم، سید محسن، منهاج الصالحین، جلد 2، چاپ اول، دارالتعارف للمطبوعات، لبنان ـ بیروت، 1410 ه‍ .ق، 11؛ خویى، سیدابوالقاسم، منهاج الصالحین، جلد 2، چاپ بیست و هشتم، نشر مدینه العلم، ایران ـ قم، 1410 ه‍ .ق، ص 17.

ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد 1، ص 131.

ـ عاملى، زین الدین بن على، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، جلد 1، ص 171.

آثار فساد عقد قبل و بعد از قبض

در فقه امامیه اگر علم به فساد قبل از قبض مال باشد، واضح است که دیگر نیازی به ردّ و بدل کردن عوضین نیست ولی در صورتی که فساد عقد پس از قبض و اقباض صورت گرفته باشد اولاً؛ سبب ضمان است برای طرفین.

ثانیاً؛ گیرنده مال حق هیچگونه تصرّف در مال را ندارد چرا که قبض در عقد فاسد افاده ملکیّت نمی‌کند. شیخ انصاری می‌گوید: «چنان‌چه چیزی به عقد فاسد خریداری شود به ملکیّت خریدار درنیامده و در صورت قبض، ضامن آن خواهد بود.»

فقیهان دیگر هم این مسأله را در کتاب غصب آورده و بر آن ادعای اجماع کرده‌اند. از کتاب تذکره نقل شده است: «بیع فاسد افاده ملکیّت مشتری نسبت به معقود علیه را نمی‌کند… و چنان‌چه آن را قبض کند مالک آن نشده و اگر در آن تصرّف کند به اجماع تصرّف او نافذ نخواهد بود.» هم‌چنین از کتاب سرائر نقل شده که: «بیع فاسد همچون غصب است.»

شیخ انصاری این طور توضیح می‌دهد که مسأله دارای دوجهت است: «یکی منفی و دیگری مثبت. جهت منفی مسأله این است که در عقد فاسد مشتری مالک مقبوض نخواهد شد. دلیل این حکم این است که آن چیزی که در ملکیّت مشتری مؤثر است همانا عقد است و چون به فساد عقد حکم کنیم در واقع آن را کأن لم یکن و در حکم معدوم بشمار آورده‌ایم.

بدیهی است در این صورت موجبی برای حصول ملکیّت مشتری وجود نخواهد داشت. و اما جنبه مثبت مسأله این‌که در صورت قبض مشتری ضامن مقبوض به عقد فاسد خواهد بود. بدین معنی که چنان‌چه عین باقی باشد مشتری باید خود عین را مسترد دارد و در صورت تلف عین باید مثل یا قیمت آن را به مالک بپردازد.»

فقهای اهل سنّت همانند شیعه عقد فاسد و باطل را به یک معنی می‌دانند و آثاری که از این دو مفهوم نشأت می‌گیرد با هم یکسان است یعنی در صورتی که عقد فاسد یا باطل باشد اولاً؛ سبب همان گیرنده مال است ثانیاً؛ ملکیّتی برای گیرنده مال ایجاد نمی‌کند. از میان مذاهب اهل سنّت فقط حنفیان بین عقد فاسد و باطل تفاوت قائل هستند.

توضیح این‌که فقیهان شافعی و حنبلی گفته‌اند در صورت فساد عقد، ملک حاصل نمی‌شود خواه قبض انجام گرفته و خواه نگرفته باشد و مشتری نمی‌تواند در مبیع تصرّفاتی چون بیع و هبه و امثال آن انجام دهد.

این فقیهان معتقدند عقد صحیح عقدی است که مطابق فرمان الهی و شارع مقدس باشد این شرایط کاملاً باید در مورد شرایط متعاقدین، شرایط عوضین و نفس عقد رعایت شود. لیکن اگر با فرمان شارع مخالفت شود عقد فاسد و باطل است. بنابراین عقد فاسد عقدی است که شارع مقدس آن را تشریع نکرده است پس آثار شرعی صحّت عقود بر آن مترتب نخواهد شد یعنی افاده ملکیّت نخواهد کرد اگر چه به قبض مشتری در آمده باشد زیرا حرام نمی‌تواند طریقی برای ملک باشد.

همان‌طور که در بخش اول فصل یکم گذشت حنفیان بین عقد فاسد و باطل تفاوت قائل هستند. ایشان معتقدند در صورتی که عقد فاسد باشد اگر مبیع به قبض مشتری در آمده باشد، افاده ملکیّت می‌کند و مال مورد معامله به تملک مشتری در می‌آید. ایشان معتقدند ملکیّت حاصل از عقد فاسد، خبیث و آلوده به فساد است و لذا هر یک از طرفین حق فسخ معامله را خواهند داشت. و اما چیزی که باعث فساد عقد شده است باید رفع گردد مثلاً به جای شراب باید چیز حلال را به عنوان عوض معامله پرداخت نماید چون در اینجا اختلال در رکن یا موضوع نیست تا عقد باطل به شمار آید.

و اما در صورت بطلان عقد، چون در چنین حالتی اختلال در ارکان عقد است لذا عقد باطل افاده ملکیّت نمی‌کند اگر چه مبیع به قبض مشتری درآمده باشد.

توضیح این‌که علمای حنفی حدیث بریره را دلیل بر افاده ملکیّت بیع فاسد پس از قبض دانسته‌اند. مطابق این حدیث هنگامی که عایشه خواست کنیزی به نام بریره را ابتیاع کند، صاحبانش از فروش امتناع کردند مگر این‌که ولاء با آن‌ ها باشد. عایشه با این شرط بریره را خرید و سپس آزاد کرد و ماجرا را با رسول خدا(ص) در میان نهاد. رسول خدا(ص) عتق (آزاد کردن بنده) را درست لیکن شرط یعنی ولاء را باطل شمرد. می‌گویند این عمل که پیغمبر عتق را که تصرّف در ملک غیر است با وجود فساد بیع به جهت شرط فاسد، روا شمرد، خود دلیل بر صحّت تصرّفات در عقد فاسد است و این مطلب را اثبات می‌کند که عقد فاسد پس از قبض ایجاد ملکیّت می‌کند و الا عایشه نمی‌توانست در ملک غیر تصرّف کند و کنیز را آزاد نماید. (در این‌جا باید به این نکته اشاره کنیم که از نظر ما این استدلال درست نیست زیرا صرف نظر از صحّت و فساد روایت، مقصود حضرت این نیست که معامله فاسد می‌باشد بلکه مقصود اینست که شرط فاسد است و چون فساد شرط به عقد سرایت نمی‌کند لذا عقد صحیح است و عتق هم که تصرّف عایشه است صحیح می‌باشد.)

و نیز علمای حنفیه می‌گویند که در عقد فاسد رکن تملیک که بِعتُ و إشتَریتُ می‌باشد از سوی اشخاص واجد اهلیّت صدور یافته و مورد معامله هم مالی مشروع است. بنابراین عقد منعقد می‌شود و مصالح مردم هم چنین ایجاب می‌کند که عقد را منعقد بدانیم لیکن فساد به جهت معنایی است که در مجاور آن قرار دارد مانند بیع در وقت ندای جمعه، نهیی که برای بیع در وقت ندا آمده منافی با انعقاد بیع نیست ولی ملکی که پس از قبض ایجاد می‌شود به جهت نهی خبیث و آلوده است و به همین علت هر کدام از متعاقدین حق فسخ معامله را خواهند داشت تا فساد را مرتفع سازند. البته فسخ مشروط است به این‌که مبیع هنگام فسخ وجود داشته باشد اما اگر پس از قبض، مبیع فروخته شده یا هبه داده شده دیگر فسخ امکان‌پذیر نیست.

فقیهان مالکی معتقدند که هرگاه عقد فاسد باشد بر گیرنده مال واجب است مقبوض به عقد فاسد را به صاحبش بازگرداند، در این فقه قبض به عقد فاسد افاده ملکیّت نمی‌کند. لیکن در صورت فوات مال پس از قبض، ملکیّت به گیرنده مال انتقال می‌یابد. منظور از فوات مال تنها تلف مورد معامله نیست بلکه اموری چون تغییر قیمت شی در بازار و حدوث عیب یا نقص در مورد معامله و یا تصرّفاتی چون بیع، هبه و رهن نیز از قبیل فوات مال به شمار می‌آید. بر این اساس هرگاه فساد بیع و معامله مورد اختلاف فقهای و لو فقهای خارج از مذهب باشد قابض یا مشتری تنها ضامن ادای همان ثمن است که در عقد فاسد قرار داده‌اند. لیکن اگر فساد عقد مورد اختلاف نباشد یعنی علما به اجماع چنین عقدی را فاسد بدانند مشتری باید در صورت مثلی بودن مثل و در صورت قیمی بودن قیمت روز قبض را پرداخت کند.

ـ انصاری، مرتضی، المکاسب، جلد 3، ص 180.

ـ خویى، سیدابوالقاسم موسوى، مصباح الفقاهه، جلد 3، ص 85.

ـ همان.

ـ همان.

ـ همان.

ـ ابن قدامه، احمد، المغنی، جلد 4، ص 56؛ همان، جلد 6، ص 25.

ـ السابق، السید، فقهالسنه، جلد 3، چاپ سوم، دارالکتاب العربی، لبنان ـ بیروت، 1397 ه‍ .ق ، ص 103.

ـ جزیرى، عبدالرحمن، الفقه على المذاهب الأربعه و مذهب أهل البیت علیهم السلام، جلد 2، ص 224؛ مسعود الکاسانی، علاءالدین ابوبکر، بدایع الصنایع، جلد 7 و 8، دارالکتب العلمیه، بیروت ـ لبنان، 1406 ه‍ .ق، ص 391.

ـ ابن نجیم الحنفی، زین الدین، البحر الرائق شرح کنز الدقائق، جلد 6، ص 75.

ـ بخاری، ابن إسماعیل، صحیح بخاری، محمد زهیر بن ناصر الناصر، الأولى، دار طوق النجاه، 1422 ه‍ .ق، ص 200؛ نیشابوری، مسلم بن الحجاج، صحیح مسلم، جلد 2، دارالفکر، لبنان ـ بیروت، 1428 ه‍ .ق، ص 1142 – 1143.

ـ حلّی، حسن بن یوسف، تذکرهالفقها، جلد 10، ص 291.

[12] ـ محمود بن مودود، عبدالله، الاختیار لتعلیل المختار، جلد 2، ص 22.

ـ الصاوی، أحمد، بلغه السالک لأقرب المسالک، جلد 2، ص 35 و 36؛ آبی ازهری، صالح عبد السمیع، جواهر الإکلیل (شرح مختصر العلامه الشیخ الجلیل فی مذهب الامام مالک)، جلد 2، دارالمعرفه، لبنان ـ بیروت، بی تا، ص 27؛ مالکی، خلیل بن اسحاق، الخرشی علی مختصر سیدی خلیل و بهامشه حاشیه الشیخ علی العدوی، جلد 5، المطبعه الکبری الامیریه، بولاق، ۱۳۱۷ ه‍ .ق، ص 86.