قاعده لا ضرر
در مقبوض به عقد فاسد، عدم ضمان، حکمى ضررى است و مالک به طور مطلق به قابض و متصرّف اذن نداده، بلکه اذنش مقید به دریافت عوض بوده است. بنابراین اگر بگوییم در صورت تلف، متصرّف ضامن نیست، این حکم یک حکم ضررى است و چون قاعده لاضرر احکام ضررى را نفى مى‌کند، شخص قابض ضامن است. به علاوه در عقود اذنى و همچنین عقود تملیکى مجانى علتى که در عقود غیرمجانى وجود داشت و موجب ضمان مى‌شد وجود ندارد؛ زیرا در این عقود، مالک مال خود را در قبال چیزى تحویل طرف مقابل نداده، بلکه آن را بلاعوض تحویل داده است؛ پس موجبى براى ضمان وجود نخواهد داشت.
لیکن این قاعده هم ضمان مقبوض به عقد فاسد دلالت نمی‌کند، زیرا قاعده لاضرر بر نفی حکم ضرری دلالت دارد، نه بر اثبات حکم غیر ضرری در صورتی که از عدم جعل حکم، ضرری ناشی شود مانند ضمان در ما نحن فیه، چه اگر قابض ضامن نباشد مالک متضرر می‌گردد. بسیارى از فقها، معتقد هستند که قاعده لاضرر تنها رافع احکام ضررى است و در خلأ حکمی مورد استفاده نیست.
مضافاً این‌که چنان‌چه قاعده لاضرر، عدم جعل ضمان نسبت به قابض را شامل شود از این جهت که ضرر بر مالک است جعل ضمان واقعی نسبت به او را هم نیز شامل می‌شود زیرا احیاناً موجب توجه ضرر بر خود اوست مانند موردی که بدل واقعی خیلی بیشتر از ثمن مسمّی باشد. در این صورت لازم می‌آید که قاعده لاضرر نسبت به قابض و مالک متعارض باشد.
در پاسخ باید گفت چنین اشکالاتی نمی‌تواند مانع اثبات ضمان گیرنده مال شود. مفهوم لا ضرر، با نفی ضرر قانون‌گذار، بر افراد و یا نفی ضرر فردی بر دیگران است. در صورتی که مفهوم آن نفی ضرر فردی بر دیگری باشد. گرفتن کالا در معامله باطل، بدون جبران خسارت به صورت مثل یا قیمت، ضرر بزرگی از طرف گیرنده بر مالک است حال آن که قانون‌گذار چنین ضرری را مجاز نشمرده و معنای این سخن ضمان گیرنده است.
در صورتی هم که مفهوم آن، نفی ضرر قانون‌گذار بر افراد باشد، معنی قاعده‌اینست که قانون‌گذار نباید از طریق قانون‌گذاری و تشریع موجب ورود ضرر شود. خواه ضرر ناشی از قانون‌گذاری یا عدم وضع قانون باشد (یعنی در مواردی که باید قانون وضع می‌کرده وضع نکرده است.)
باید پذیرفت که روایت لاضرر هم رافع حکم است و هم جاعل حکم (یعنی اصل مثبت است) و علاوه بر آن که احکام ضرری را بر می‌دارد، در مواردی هم که نبودن حکم موجب ورود ضرر است، جعل حکم می‌کند. از جمله در مسأله مقبوض به عقد فاسد که عدم حکم موجب ضرر مالک است. عدّه‌ی از فقها تا آنجا پیشرفته‌اند که می‌گویند:
«لاضرر هر آن‌چه در شریعت مقدسه ضرری است نفی می‌کند از جمله احکام و اضرار به دیگران و عدم اشتغال ذمه عامل زیان، نسبت به ضرری که وارد کرده، این ضررها باید جبران شود و این به معنی ضمان فرد است.»
از طرفی هم استناد به روایت لا ضرر برای اثبات ضمان، امری، جدید نیست و بسیاری از فقهای گذشته نیز در این مورد به روایت مذکور استناد نموده‌اند و این بیانگر آنست که ایشان روایت را مثبت و جاعل حکم نیز می‌دانستند.
وانگهی با اندک تأمل در تعارض بین ضرر مالک و قابض روشن می‌شود که در استناد به قاعده لاضرر بی اثر است زیرا اولاً؛ در موردی که دو ضر با هم تعارض دارند، وارد کردن ضرر به مالک نارواتر است. زیرا به هر حال گیرنده مال اقدام بر ضمان کرده است (هر چند اقدام بر ضمان مسمّی کرده بود و ضمان مسمّی محقق نشد.) ثانیاً؛ می‌توان گفت در مورد گیرنده مال قاعده لا ضرر توسط روایت علی‌الید تخصیص خورده است. ثالثاً؛ اصلاً در اینجا ضرری در کار نیست، زیرا در مرحله قبل پرداخت خسارت، عملاً ضرری به فرد وارد نشده و تنها ذمّه او مشغول است و در مرحله بعد، پرداخت خسارت نیز که بعد از مشغول شدن ذمّه است، فرد متعهد و مشغول الذمّه بوده و پرداخت مورد تعهد قطعاً از قلمرو روایت لا ضرر خارج است.
ـ همان، ص 228.
ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد 1، ص 129.
ـ یا مکلفین.
ـ به عبارتی، ضرر بعضی از مکلفین بر مکلفین دیگر.
ـ مکارم شیرازى، ناصر، أنوار الفقاهه، جلد 1، چاپ اول، انتشارات مدرسه الإمام علی بن أبی طالب (علیه السلام)، ایران ـ قم، 1425 ه .ق، ص 169.
ـ همان.
ـ محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد 2، ص 200.
ـ خمینی، سیدروح الله، کتاب البیع، جلد 1، ص 143.
ـ همان.
