روایت «لا یحلّ لامرئ مال أخیه إلّا عن طیب نفس منه»
این روایت نیز در کتب اهل سنّت به نقل از پیامبر اکرم(ص) ذکر شده و به عنوان یکی از دلایل ضمان مقبوض به عقد فاسد به شمار آمده.
بر اساس این روایت هیچ فردی نمی‌تواند بدون رضایت برادر دینی خود بر مال او استیلاء یابد و آن را اخذ کند. در عقد فاسد اذن مالک معتبر نیست و تصرّف گیرنده مال مجوّزی ندارد.
استناد به این روایت برای اثبات قاعده مورد بحث نشان میدهد فقهای اهل سنّت از این روایت علاوه بر حکم تکلیفی، یک حکم وضعی (ضمان) نیز استنباط کرده‌اند. در حالی که «لا یحل» نهی است و دلالت بر حکم تکلیفی دارد همانند دلیل سابق.
بند پنجم: روایت «إن دماءکم و اموالکم علیکم حرام کحرمه یومکم هذا فی شهرکم هذا فی بلدکم هذا»
معنای این روایت که به رسول اکرم(ص) منتسب شده آنست که جان و مال شما مسلمانان بر یکدیگر حرام است همان‌طور که این روز و ماه و شهر (مکه) حرام است. از جمله این موارد جایی است که مالی در اثر عقد فاسد قبض می‌شود. چنان‌چه فیروز آبادی برای اثبات قاعده برای اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد به آن استناد کرده است.
با این حال همان اشکال سابق وارد است زیرا حرمت تکلیفی است و کلمه «حرام» نشانه اراده حکم تکلیفی در روایت است.
گفتار دوم: دلایل عقلی
دو دلیل عقلی در کتب اهل سنّت برای اثبات قاعده ضمان مقبوض به عقد فاسد ذکر شده است: قیاس اولویت و قاعده اقدام.
سیوطی در کتاب خود می‌نویسد دلیل قاعده «کل عقد اقتضی صحیحه الضمان، فکذلک فاسده» آنست که وقتی در عقد صحیح گیرنده مال ضامن آنست، در عقد فاسد به طریق اولی ضامن آن خواهد بود.
هم‌چنین در اثبات عدم ضمان در عقود فاسدی که در صحیح آن ها ضمان نیست سیوطی میگوید: «دلیل عدم ضمان آنست که طرفین ملتزم به ضمان نشده‌اند یعنی اقدام بر ضمان نکرده‌اند و از این سخن می‌توان نتیجه گرفت در عقد معاوضی فاسد به علت آن که طرفین بر ضمان اقدام کرده‌اند لذا ضامن مال اخذ شده هستند.»
هم‌چنین فقهای مالکی یکی از دلایل ضمان مقبوض به عقد فاسد را اقدام گیرنده مال ذکر کرده‌اند. گیرنده مال به عنوان امانت مال را قبض نکرده بلکه به عنوان این‌که مالک آن است قبض کرده (گرچه بر خلاف تصوّر مالک آن نشده است) بنابراین به جهت اقدام بر تملّک (در برابر پرداخت عوض) ضامن است.
مبحث سوم: تأثیر علم و جهل متعاقدین به فساد
بنابر قول مشهور در فقه امامیه بین حالات علم و جهل دافع و قابض در فساد عقد و ضمان آن ها تفاوتی نیست. صاحب مکاسب نیز میگوید: فرقی نیست میان این‌که دافع به فساد عقد جاهل باشد و یا این‌که عالم باشد ولی قابض جاهل باشد. بسیاری از فقهای دیگر نیز در این مورد همین قول را اختیار کرده‌اند. گاه ممکن است به نظر برسد که در صورت علم دافع به فساد عقد، قابض ضامن مقبوض نمیباشد زیرا با آگاهی مالک از فساد عقد چنان‌چه مورد عقد را بپردازد قابض را بر مال خویش مسلّط نموده است و تسلیط یکی از مسقطات ضمان است مانند موارد هبه و اعراض و غیره.
بر این سخن ایراد وارد شده است که هر چند مالک با علم به فساد عقد مال خود را در اختیار قابض قرار داد و او را بر مال خویش مسلّط نموده است ولی تسلیط مالک در صورتی مسقط ضمان است که مالک، دیگری را مجاناً بر مال خود مسلّط کرده باشد. مانند مثال‌های گذشته اما در صورتی که تسلیط به ازای عوض باشد، مانند ما نحن فیه این تسلیط به هیچ وجه رافع ضمان نمیباشد، خصوصاً با توجه به این‌که قابض هم مال را به همین نحو در اختیار گرفته است و به اصطلاح بر ضمان اقدام نموده است.
شهید ثانی در کتاب مسالک این احتمال را میدهد که، باید بین موردی که فروشنده آگاه از فساد است و با وجود این مبیع را به تصرّف خریدار میدهد و موردی که از بطلان معامله بی اطلاع است، تفاوت گذارد: در موردی که فروشنده آگاه از بی اعتباری کار خود نیست و به گمان صحّت معامله مال را به دست خریدار می‌سپارد، بی گمان گیرنده مال ضامن است ولی در جایی که می‌داند انتقالی انجام نمی‌پذیرد و باز هم مبیع را تسلیم خریدار می‌کند احتمال دارد که مشتری در حکم امین باشد، زیرا در این مورد رضای او به تصرّف خریدار همراه با اراده انتقال و از توابع آن نیست.
در ردّ این احتمال می‌توان گفت: اگر فروشنده با وجود آگاهی از فساد معامله مال خود را بفروشد، در واقع می‌‌خواهد از حکم قانون سرپیچی کند و مبیع را بر خلاف منع قانون‌گذار به خریدار منتقل سازد: یعنی، در این مورد نیز اذن در تصرّف مفید به انتقال مالکیت است. به همین جهت نیز شهید ثانی، پس از طرح این احتمال، خود آن را نمی‌پذیرد و میگوید: بهتر است تفاوتی بین این دو مورد گذارده نشود.
ـ فیروز آبادی، ابواسحق، المهذب، جلد 1، ص 367.
ـ همان.
ـ همان.
ـ سیوطی، جلال‌الدین عبدالرحمن، الاشباه و النظائر فی قواعد و فروع فقه الشافعیه، ص 480 و 557. لازم به ذکر است گر چه ضمان مورد نظر در عقد صحیح ضمان المسمّی و ضمان مورد نظر در عقد فاسد ضمان المثل است ولی این امر موجب تفکیک معنی ضمان نمی‌شود و چون در هر دو وضع، اجمالاً ضمانی وجود دارد، اشکالی بر استفاده اولویت وارد نیست.
ـ همان.
ـ جمعی از نویسندگان، الموسوعه الفقهیه (موسوعه جمال عبدالناصر)، جلد 28، ص 240 و 241.
ـ مامقانی، محمدحسن بن عبدالله، نهایه الآمال، جلد 6، ناشر ثامن الحجج علیه السلام، ایران ـ قم، 1381 ه .ش، ص 281.
ـ «ثم إنه لا فرق فیما ذکرنا من الضمان فی الفاسد بین جهل الدافع بالفساد، و بین علمه مع جهل القابض»، انصاری، مرتضی، مکاسب (المحشّی)، جلد 7، ص 169.
ـ حلّی، حسن بن یوسف ،تذکره الفقها، جلد 1، ص 495؛ مغنیه، محمد جواد، فقه الإمام الصادق علیه السلام، جلد 3، چاپ دوم، مؤسسه انصاریان، ایران ـ قم، 1421 ه .ق، ص 49؛ حکیم، سید محسن، منهاج الصالحین، جلد 2، چاپ اول، دارالتعارف للمطبوعات، لبنان ـ بیروت، 1410 ه .ق، 11؛ خویى، سیدابوالقاسم، منهاج الصالحین، جلد 2، چاپ بیست و هشتم، نشر مدینه العلم، ایران ـ قم، 1410 ه .ق، ص 17.
ـ گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، جلد 1، ص 131.
ـ عاملى، زین الدین بن على، مسالک الأفهام إلى تنقیح شرائع الإسلام، جلد 1، ص 171.
