۳-۳ مبحث سوّم: منشأ انتساب طفل به مادر

می‌توان گفت پیچیده‌ترین و مشکل‌ترین بحث ‌در مورد اطفال حاصل از رحم جایگزین، تعیین مادر قانونی آن‌ ها می‌باشد. مادر برخلاف پدر که فقط از نظر ژنتیک و بیولوژیک با فرزند خود رابطه طبیعی و خونی دارد، هم از نظر بیولوژیک (از طریق تخمک) و هم از نظر فیزیولوژیک (از طریق نگهداری کودک در رحم خود) با فرزند خویش رابطه طبیعی برقرار می‌کند؛ بگونه‌ای که نمی‌توان از انتساب طفل به صاحب تخمک و تعلق و وابستگی طفل به کسی که ماه‌ها در درون رحم او رشد ‌کرده‌است، صرف‌نظر نمود. حال سخن این است که آیا عرف تکوّن یک انسان از اسپرم مرد و تخمک زن را منشأ اعتبار رابطه نسبی می‌داند یا پرورش جنین در رحم زن و تولّد از او یا هر دو را منشأ اعتبار به شمار می‌آورد؟ در خصوص پیدایش فرزند از ناحیه مادر و نسب مادری کودک حاصل از اجاره رحم، نظریه های متعدّدی ارائه شده است که بررسی آن‌ ها برای رسیدن به نظر برتر ضروری است:

۳-۳-۱ دیدگاه مادر بودن صاحب تخمک و ادلّه آن

در خصوص تعیین نسب مادری، برخی معتقدند که ملاک مادر بودن در نظر عرف همانند ملاک پدر بودن است. عرف زنی را که در نخستین مرحله آفرینش و ایجاد و پیدایش جنین سهم دارد، به عنوان مادر تلقی می‌کند و او کسی جز صاحب تخمک نیست؛ زیرا، تخمک وی در نخستین مرحله وجود کودک دخالت داشته و نطفه جنین از ترکیب تخمک وی و اسپرم پدر به وجود آمده است (المؤمن، ۱۴۱۵: ۹۹)؛ علاه برآن، غفاری (۱۳۸۲: ۹) بیان می‌دارد که از نظر پزشکی نیز به اثبات رسیده است که منشأ پیدایش سلول سازنده جنین از ناحیه مادر، تخمک زن است و رحم زن نقشی نخستین در پیدایش جنین ندارد. از سویی دیگر، عرف از پیدایش طفل از نطفه زن و مرد یک نوع رابطه واقعی و طبیعی انتزاع می‌کند و آن‌را نسب می‌نامد و این موضوع که عرف منشأ پیدایش فرزند را غیر زایمان و حمل می‌داند مورد تأیید شارع نیز قرار گرفته است، به طوری‌که در قرآن کریم نسب، نتیجه پیدایش و ثمره نطفه قلمداد شده است از جمله آیه ۵۴ از سوره فرقان که می‌فرماید «هوالذی خلق من الماء بشراً فجعله نسباً و صهراً و کان ربک قدیراً^[۲۰]» و نیز در آیه ۲ از سوره انسان با اشاره به نطفه حاصل از ترکیب اسپرم و تخمک مرد و زن، ایجاد انسان را مبتنی بر نطفه می‌داند که ترکیبی از اسپرم و تخمک است «إنّا خلقنا الانسان من نطفه أمشاج نبتلیه فجعلناه سمیعاً بصیراً^[۲۱]»؛ نتیجه آن‌‌که، فرزند حاصل از اجاره رحم به صاحب اسپرم و صاحب تخمک منتسب می‌باشد و بانوی صاحب رحم با طفل رابطه نسبی ندارد و عرف نیز از رابطه ژنتیکی فرزند با صاحب اسپرم و تخمک عنوان نسب را انتزاع می‌کند. ‌بنابرین‏، عنوان نسب دارای منشأ تکوینی، واقعی و طبیعی دارد و صاحب تخمک مادر طفل است (شهیدی، ۱۳۷۵: ۱۶۶). برخی از فقهای معاصر نیز قائل ‌به این دیدگاه هستند. برخی عبارات ایشان در این خصوص چنین است «بچه متعلق به زن و مرد صاحب نطفه است» (خامنه‌ای،۱۳۸۲، ج۲: ۱۲۷۵). «فرزند متعلق به صاحبان نطفه است ولی، ارث بردن ولد از صاحب نطفه محلّ اشکال است» (صافی گلپایگانی، ۱۴۱۹، ج۱: ۵۳). «فرزند متولّد از اجاره رحم متعلّق به صاحبان نطفه است و نسبت به زنی که او را در رحمش پرورش داده نیز محرم است بدون آن‌که از او ارث ببرد» (مکارم شیرازی،۱۳۸۰، ج۱: ۴۶۶).

۳-۳-۲ دیدگاه مادر بودن صاحب رحم و ادلّه آن

در مقابل دیدگاه یاد شده، برخی از فقها (موسوی‌خویی و تبریزی، ۱۴۱۸، ج۳: ۳۷۲؛ المحسنی،۱۴۱۲: ۹۱) بر این باورند که بانوی صاحب رحم مادر طفل به حساب می‌آید. به عقیده آنان در لغت و همین طور در عرف، مادر یا والده به شخصی اطلاق می‌شود که کسی را می‌زاید و دیگری از او متولّد می‌شود؛ ‌بنابرین‏، زنی که کودک را حمل کرده و سپس او را زاییده است، مادر این کودک به شمار می‌آید. خویی (۱۳۹۷، ج۲: ۲۸۴) نیز معتقد است که «اگر زنی اسپرم مرد اجنبی را در رحم خود قرار دهد، گناه ‌کرده‌است ولی، فرزند به او و صاحب اسپرم ملحق می‌شود و اگر فرزند دختر باشد، صاحب اسپرم نمی‌تواند با ازدواج کند». اراکی (۱۳۶۹: ۵۹۸) نیز بیان می‌دارد: «از آنجایی‌که رحم زن صاحب رحم جزء اخیر علّت تامّه به دنیا آمدن بچه محسوب می‌شود؛ پس، اولاد ملحق به زن صاحب رحم است». آن‌ ها به منظور تأیید نظر خود به آیاتی چند از قرآن کریم استناد کرده‌اند. از جمله آیۀ شریفۀ «…انّ امهاتهم الا اللائی ولدنهم» (سوره مجادله:۲) می‌باشد. بدین توضیح که آیۀ شریفه مطلقاً زنانی را که می‌زایند مادر طفل محسوب می‌کند، خواه تخمک از وی باشد خواه نباشد و مادر به طور مطلق و به صیغه حصر کسی است که فرزند را زاده است؛ به طوری که، صرف گفتن این‌که تو مانند مادر من هستی زنش مادر او نمی‌شود و مادر او فقط زنی است که او را زاییده است. آیات دیگری که مورد استناد قرار گرفته آیۀ شریفۀ «و وصّینا الانسان بوالدیه احساناً حملته امّه کرهاً و وضعته کرهاً…^[۲۲]» و آیۀ شریفۀ «و وصّینا الانسان بوالدیه حملته امّه وهناً علی وهن…^[۲۳]» می‌باشد. استدلال ایشان به آیات مذبور آن است که خداوند مادر را چنین توصیف می‌کند: مادر است که حمل و زایمان می‌کند و رنج و مشقّت بارداری و سستی آن را تحمّل می‌کند؛ پس، مفهوم مخالف آن است که هرکس حمل نکند و نزاید مادر نیست. لذا، به عقیده برخی با توجه ‌به این‌که جنین پس از انتقال به رحم مادر جانشین به دیواره رحم چسبیده و تمامی رشد روانی و جسمی او متأثر از رحم می‌باشد، نمی‌توان بانوی صاحب رحم را مادر طفل به حساب نیاورد (رضانیا معلم،۱۳۸۰: ۳۲۴).

در پاسخ به استدلال کسانی که ولادت را ملاک انتساب کودک به مادر می‌دانند می‌توان گفت اولاً، آیاتی که طرفداران این دیدگاه به آن استناد می‌نمایند در مقام بیان مفهوم شرعی «ام» نیستند تا گفته شود هرکس شما را زاییده است، مادر شما است؛ ثانیاًً، بیان ویژگی حمل و زایمان در آیات مورد استناد این گروه از باب غلبه است زیرا، در آن زمان تنها راه تشخیص تکوّن فرزند، زایمان و زاییدن بوده و عرف در تولّد کودک نقش مادر را تنها حمل و زایمان کودک می‌د‌انسته و نقشی برای تخمک زن قائل نبوده است.