قاعده احترام
در مقبوض به معاوضه‌ی فاسد چون معاوضه به قید دادن عوض بوده و به واسطه فساد عقد، عوض‌المسمى به عهده قابض قرار نگرفته است، اگر مال در دست قابض تلف شود، احترام مال دیگران و بى‌عوض نبودن مال مردم، اقتضا دارد که شخص قابض از عهده قیمت و خسارات آن برآید؛ زیرا مال مردم محترم است و مالک به طور مجانى مال خود را به دیگرى نداده است تا احترام آن را زایل کرده باشد، بلکه مال خود را در قبال عوض تحویل داده است. بنابراین، اگر مال در ید قابض تلف شود، ضامن بدل آن است. مستند فقهى احترام به مال دیگران روایاتى مختلف از پیشوایان دینى است، مبنى بر این‌که مال مسلمان محترم است که از جمله آن ها دو روایت «حرمه مال المسلم کحرمه دمه» و نیز «لا یحلّ مال امرئ الّا عن طیب نفسه» است.
در ایراد به این نظریه گفته شده است که حکم مستفاد از این روایات، حرمت تصرّف در اموال دیگران است که حکمى تکلیفى است نه ضمان و مسؤولیت که یک حکم وضعى است؛ مضافاَ این‌که عبارات دیگرى که در ادامه‌ی حدیث دوم آمده، به طور کامل مبین این مدعاست. چنان که در حدیث مزبور آمده است: «سباب المؤمن فسوق و قتاله کفر و اکل لحمه معصیه» یعنى ناسزاگویى به مؤمن گناه، و کشتن او کفر، و خوردن گوشت او معصیت است.
ملاحظه مى‌شود که حدیث حاوى ذکر اعمال حرام و گناهانى است که ممکن است فردى در رابطه با دیگرى انجام دهد. بنابراین، نمى‌توان براى اثبات مسؤولیت مدنى و به اصطلاح فقهى «ضمان»، که حکمى وضعى است، به این گونه احادیث استناد کرد.
با این‌که عدّه‌ای از فقها قاعده احترام را بهترین دلیل بر اثبات ضمان مقبوض به عقد فاسد دانسته‌اند، سایر دلایلی که برای اثبات این ضمان ارائه شده به قاعده احترام باز می‌گردانند، اما اشکالاتی که بر آن وارد شده بدون پاسخ مانده است.
گفتار پنجم: قاعده مایضمن
قاعده «کُلُّ ما یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه و ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» در حقیقت مرکب از دو قاعده است قسمت اول جنبه اثباتی دارد و قسمت دوم جنبه نفی دارد قسمت اثباتی قاعده یعنی عبارت یضمن بفاسده و قسمت منفی آن یعنی عبارت مالا یضمن بصیحه لایضمن بفاسده می‌باشد ترجمه قاعده این است که هر عقدی صحیح آن ضمان‌آور باشد باطل آن نیز ضمان‌آور است و هر عقدی صحیح آن ضمان‌آور نباشد باطل آن نیز ضمان‌آور نخواهد بود. مفاد قاعده اصل یعنی «کُلُّ عَقدٍ یُضمَن بِصَحِیحِهِ یُضمَن بِفاسِدِه» آنست که هر عقدی که صحیح آن موجب ضمان است (ضمان جعلی و قراردادی) و طرفین متعهد شده‌اند که در مقابل چیزی که می‌پردازند چیزی دریافت کنند فاسدش نیز موجب ضمان (ضمان واقعی) است. به عبارت دیگر هر عقدی که صحیح آن برای گیرنده مورد معامله موجب ضمان است در صورت فساد هم گیرنده مال ضامن عین و منافع مال است. مثلاً در عقد بیع که مشتری متعهد شده که در مقابل مبیع، ثمن را پرداخت کند، هرگاه بیع صحیح باشد همان ثمن را می‌پردازد (پرداخت ثمن به موجب ضمان جعلی و قراردادی است) لیکن در صورت فساد معامله اگر عین باقی باشد خود عین و در صورت تلف، مثل یا قیمت را به بایع می‌پردازد (ادای مثل یا قیمت در صورت تلف به موجب ضمان واقعی یا قهری است).
و اما مفاد قاعده عکس یعنی «ما لا یُضمَن بِصَحِیحِه لایُضمَن بِفاسِدِه» اینست که هر عقدی که در صحیح آن تعهدی در مقابل دریافت عین نشده در فاسدش هم ضمان نیست و نمی‌توان از قابض در صورت تلف عین چیزی مطالبه کرد مگر در موارد خاص که تعهد گیرنده مال شرط شده باشد (البته در صورت قبول چنین شرطی). مثلاً در هبه و عاریه چون متهب و مستعیر در صورت صحّت عقد چیزی به واهب و عاریه دهنده نمی‌دهند، در صورت فساد هم حتّی اگر عین تلف شود متهب و مستعیر لازم نیست غرامتی پرداخت کنند.
ـ کلینی، محمد بن یعقوب، الکافی، جلد 10، چاپ اول، دار الحدیث، ایران ـ قم، 1429 ه .ق، ص 364؛ شاه مرتضى، محمد محسن، الوافی، جلد 10، چاپ اول، کتابخانه امام أمیرالمؤمنین على (علیه السلام)، ایران ـ اصفهان، 1406 ه .ق، ص 456.
ـ همان.
ـ محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی، جلد 2، ص 227.
ـ آیهالله مکارم شیرازی در این مورد می‌نویسد: «و اما «قاعده لا ضرر» فهی تعود الى ما عرفت فان الضرر ینشأ من أخذ مال المالک و قطع سلطته بغیر اذن منه.» وی در مورد قاعده علی‌الید نیز می‌نویسد: «و کذا «على الید» فان الضمان الحاصل عن تلف مال إنسان فی ید آخر انما هو من ناحیه احترام ماله و مقتضى ملکیته.» مکارم شیرازى، ناصر، القواعد الفقهیه، جلد 2، چاپ اول، مدرسه امام امیر المؤمنین (علیه السلام)، ایران ـ قم، 1411 ه .ق، ص 218.
