اجماع

از نظر جمعی از فقهاء مهمترین و قابل اعتمادترین دلیل بر بی اعتباری نکاح معاطاتی و لزوم لفظی بودن عقد نکاح، اجماع فقهاء وسیره مسلمین است. با اشاره به این مسأله اظهار داشته اند:

به نظر می رسد عمده دلیل همان تسلّم بین المسلمین من الامامیه و العامه است که همه اعتبار لفظ را مفروغ عنه گرفته اند و سراغ شرایط صیغه رفته اند. آیت الله مکارم شیرازی می فرماید: «این اجماع را نباید دستکم گرفت؛ چون مدرک مهم دیگری که مجمعین به آن استناد کرده باشند در دست نیست»(مکارم شیرازی:1382، ج1، 89).

اجماع در این مسأله را به دلیل عدم وجود مدرک قابل اعتماد، تعبدی می داند. در کتاب انوارالفقاهه آمده است: هیچ اشکال و سخنی بین علماء در وجوب صیغه لفظی در عقد نکاح وجود ندارد و این یکی از چیزهایی است که فقها شیعه و سنی بر آن اتفاق نظر دارند و لازمه آن (وجوب صیغه لفظی) نفی کفایت رضایت قلبی طرفین و همچنین معاطات و نوشتن (صیغه عقد) است. عدم کفایت معاطات در نکاح، با وجود کفایت آن بر تحقق عقد در سایز عقود اجماعی است و این اجماع مسلمین واجبترین امتیاز نکاح از سایر عقود است(مکارم شیرازی:1382، ج1، 156).

همچنین متعارف بین همه عقلاء حتی کسانی که به دینی از ادیان معتقد نیستند، عدم اکتفا بر معاطات است بلکه اعتقاد بر انشا لفظی یا حداقل انشا کتبی دارند. چون لفظ صریح در معنای مقصود است و همه این الفاظ در دلالت برمعنای مورد نظر مشترکند(شهید ثانی:1410، ج5، 41).

ظاهراً معاطات جاری در غالب معاطات به اجماع در نکاح جریان ندارد و ممکن است علت این باشد که نوعاً فعل برمقصود و هدف در باب نکاح، دلالت نمی کند و این برای عدم جریان (معاطات) کفایت می کند(فاضل لنکرانی:1412، 60).

محقق بحرانی تصریح کرده به اینکه علما شیعه و سنی اجماع دارند بر توقف نکاح بر ایجاب و قبول(بحرانی: 1405، ج33، 156).

همچنین نراقی نیز تأکید کرده: صیغه در نکاح به اتفاق علماء اسلام واجب است، بلکه ضرورت دین است و ضرورت و وجوب بخاطر اصالت عدم تربت آثار زوجیت بدون عقد است(نراقی:1415، ج16، 84).

امام خمینی(ره)نیز نوشته است: «ایقاع نکاح به معاطات، مخالف ارتکاز متشرعه و تسالم اصحاب است، بلکه در این مورد اختلافی نیست»(خمینی(ره):1379، 269).

شیخ انصاری نیز اجماع علمای اسلام برضرورت لفظی بودن عقد نکاح را بیان کرده است:«أجمع علماءالاسلام – کماصرّح به غیر واحد – علی اعتبار أصل الصیغه فی عقد النکاح»(انصاری: 1377، 78).

علمای اسلام اجماع دارند، همانطورکه جمعی به آن تصریح کرده اند، بر اینکه عقد در نکاح صیغه لازم است. امام خمینی(ره) می فرماید: ادعای عدم اعتبار امکان تحقق صلح، هبه و نکاح با معاطات وجهی ندارد (مورد قبول نیست)، زیرا اگر تعبد شرعی نبود بر حسب قواعد معاطات در صلح، هبه و نکاح نیز تصحیح بود، زیرا فرقی بین عناوین در آن وجود ندارد(خمینی(ره): 1379، 162).