اصول عملیه

در بعضی منابع برای اثبات بی اعتباری نکاح معاطاتی، به اصول علمی استناد شده که ذیلاً بیان می شود:

الف- «اصل استصحاب»؛ مرحوم نراقی می نویسد: «تجب فِی النِکاح الصیغَه لأصالَه عَدَم تَرتّب آثار الزوجیّه بِدونَها»  در نکاح صیغه لازم می باشد؛ زیرا اصل آن است که بدون صیغه آثار زوجیت مترتب نمی شود. یعنی وقتی در ترتب آثار زوجیت پس از ایجاب و قبول غیرلفظی تردید شود، مقتضای اصل استصحاب، عدم ترتب اثر زوجیت بر آن است(نراقی:1415، ج16، 84).

ب- «اصل احتیاط»؛ ممکن است گفته شود، نکاح بر خلاف سایر عقود است و از اهمیت خاصی برخوردار است. صاحب وسائل الشیعه بابی را به «وجوب احتیاط در نکاح» اختصاص داده که دلالت آنها بر لزوم احتیاط در نکاح روشن است. اهمیت مسأله ازدواج ایجاب می نماید که عقد نکاح به گونه ای جاری شود که در درستی آن اطمینان باشد در حالی که در صحت نکاح معاطاتی اطمینانی وجود ندارد. در ارزیابی تمسک به اصول عملی یاد شده برای اثبات بی اعتباری نکاح معاطاتی باید اشاره شود که کاربرد اصول عملی برای موارد شک و فقدان دلیل است. حال اگر دلالت «اوفوا بالعقود» بر نکاح معاطاتی تمام باشد، با وجود این دلیل اجتهادی، دیگر تمسک به اصول عملی وجهی ندارد(مکارم شیرازی:1382، ج1، 122).

عقد معاطاتی اعم از بیع و نکاح عرفاً عقد است و مطابق آیات، وفای به عقد نیز لازم است. مگر این که دلیل قابل قبولی اقامه گردد که عقد خاصی را استثناء نموده باشد. کسانی که به اصول عملی در مورد بحث استنـاد می نمایند، تلویحاً به فقدان دلیل بر بی اعتباری نکاح معاطاتی اعتراف می نمایند. با همین منطق، تمسک به «أصاله الفساد فی المعاملات»، برای اثبات بی اعتباری نکاح معاطاتی نیز وجهی ندارد(نراقی:1415، ج16، 84).

2-6-1-4- اجماع و سیره مسلمین

جمع قابل توجهی از فقهاء برای لزوم لفظی بودن ایجاب و قبول در عقد نکاح، به اجماع تمسک کرده اند. شیخ انصاری با اشاره به اجماع علمای اسلام بر ضرورت لفظی بودن عقد نکاح بیان داشته است: «أجمع علماء الإسلام- کما صرّح به غیر واحد- على اعتبار أصل الصیغه فی عقد النکاح؛ علمای اسلام اجماع دارند- همانطور که جمعی به آن تصریح کرده اند- بر اینکه در عقد نکاح صیغه لازم است.» (انصاری:1377، 78).

صاحب ریاض هم ادعای اجماع کرده است(طباطبایی:1419،ج11، 10).

صاحب حدائق مدعی است که لزوم لفظی بودن عقد نکاح اجماعی علمای خاصه و عامه است (بحرانی:1405، ج33، 157).

از نظر جمعی از فقهاء مهم ترین و قابل اعتمادترین دلیل بر بی اعتباری نکاح معاطاتی و لزوم لفظی بودن عقد، اجماع فقها و سیره مسلمین است. بعضی فقهای معاصر با اشاره به این مسأله اظهار داشته اند: «به نظر می رسد عمده دلیل همان تسلّم بین المسلمین من الامامیه و العامه است که همه اعتبار لفظ را مفروغ عنه گرفته اند و سراغ شرایط صیغه رفته اند». فقیه دیگری در بیان اهمیت این اجماع و ارزش آن تأکید می کند: «این اجماع را نباید دست کم گرفت؛ چون مدرک مهم دیگری که مجمعین به آن استناد کرده باشند در دست نیست»(مکارم شیرازی :1382، ج1، 89).

یعنی اجماع در این مسأله مدرکی نیست، زیرا مدرک قابل اعتمادی در این مورد وجود ندارد. بنابراین از نظر ایشان اجماع ادعا شده در این مسأله تعبدی است. لذا این سؤال مطرح می شود که آیا اجماع و سیره ای که بر بطلان نکاح معاطاتی مورد استناد قرار گرفت به درجه ای از قوت است که بتواند با ادله لزوم وفای به عقد و عهد مقابله نماید؟ اموری که به آن اشاره می شود اعتبار اجماع و سیره ادعا شده با تردید مواجه می سازد:

الف- بعید نیست اجماع در این مسأله مدرکی باشد؛ زیرا این احتمال وجود دارد که این توافق فقهی به اعتماد روایاتی باشد که نقل شده است. همانطور که بعضی فقها به این موضوع تصریح نموده اند: «عدم قیام دلیل على هذا الحکم و عدم حجیّه مثل هذه الإجماعات»(مکارم شیرازی:1382، ج1، 123).

ب- فقهاء در مورد مفهوم معاطات اتفاق نظر ندارند. حال آیا اجماع بر ضرورت لفظ در عقد نکاح و بی اعتباری معاطات در حالی که اجماع کنندگان تلقی یکسانی از آن ندارند و آن از تلقّی ها به قدر متیقّنی نیز نمی توان دست یافت، می تواند کاشف از قول معصوم بوده و حجت باشد؟ آیا اینگونه نیست که جمعی از فقهای که لفظ را ضروری دانسته اند، به این جهت بوده است که اساساً معاطات را عقد نمی دانسته اند؟ روشن است که با این احتمالات نسبتاً قوی، این چنین اجماعی قابل اعتماد نیست.