در باب بررسی غرر در شروط ضمن العقد در فقه اسلامی ابتداً باید شرایط صحت شروط و مبانی آن را بررسی نماییم که به آن در ادامه به آن می پردازیم.

برخی از فقها برای شرایط صحت شروط ۴ شرط را ذکر کرده‌اند^[۲۱].

۱- عدم مخالفت با کتاب و سنت،

۲- عدم استلزام جهل به عوضین

۳- مقدور بودن

۴-عدم مخالفت با مقتضای عقد می دانند.

هم چنین فقها شروط فاسد را اینگونه احصاء نموده اند:

۱- شرط خلاف کتاب و سنت

۲- شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین گردد.

۳- شرط خلاف مقتضای عقد

۴- شرط غیر مقدور

۵- شرطی که منفعت عقلانی نداشته باشد.

پس از آنکه شروط فاسد را به اختصار بیان نمودیم این سوال مطرح است که آیا شروط فاسد مفسد نیز هستند یا خیر؟برخی از فقها، شروط فاسد را مفسد نمی دانند و ادله های را برعدم مفسد بودن آن ها ارائه نموده اند که به آن اشاره خواهیم نمود.برخی بر این عقیده اند^[۲۲]: که دلیلی بر بطلان عقدی که شرط فاسد در آن باشد وجود ندارد. پس بیع مشروط به شرط فاسد، بیع است و ظاهر آیه _ احل الله البیع ) آن را شامل می شود.شهید ثانی به نقل از شیخ طوسی بیان می‌دارد^[۲۳]: تراضی به هر کدام از عقد و شرط مستقلاً تعلق می‌گیرد و با انتفاء یکی، دیگری باقی می ماند، ‌بنابرین‏ با از بین رفتن شرط، تراضی نسبت به عقد کماکان باقیست. پس می توان، ضمن حکم بر فساد شرط، به صحت عقد ملتزم شد.

صاحب جواهر نیز در این باب معتقد است^[۲۴]: حتی اگر مشروط و عقد به هیئت اجتماعی مطلوب باشد، باز هم با فساد شرط، عقد باطل نمی گردد. بلکه برای جلوگیری از ضرر عقد خیاری می شد. دلیل دیگر بر عدم مفسد بودن شرط فاسد، دلالت اصل است و اصل صحت عقد است، هم چنین دلیل قابل احتجاج دیگر استدلال به روایات می‌باشد.

۱- در مرسله ابن ابی براج آمده است^[۲۵]: از حضرت علی (ع) سوال شد: کسی کنیزی می خرد و و بر او شرط می شود، آن کنیز هبه و فروخته نشود و به میراث نرسد، آیا این شرط صحیح است؟ امام فرمودند: باید به شرط عمل شود، مگر ‌در مورد میراث.

۲- استدلال به روایت معروف به خبر بریره^[۲۶]: از امام صادق (ع) نقل شده است: بریره کنیزی دارای شوهر بود که عایشه وی را خرید و آزاد کرد. پیامبر (ص) فرمودند: اگر بریره بخواهد می‌تواند نزد شوهرش بماند و اگر بخواهد می‌تواند جدا شود. از طرفی اربابان قبلی بریره که او را به عایشه فروختند ولاء او بر خریدار شرط کردند. پیامبر (ص) فرمودند: ولاء برای کسی است که کنیزی را آزاد می‌کند.

وجه استدلال ‌به این روایت این امر است که با وجود شرط فاسد، پیامبر (ص) با اعطای اختیار به کنیز در خصوص بقاء زوجیت یا مفارقت از شوهرش، بر صحت بیع مذکور صحه گذاشته اند و با گفتن ” الولاء لمن اعتق ” به بطلان شرط اشاره فرمودند.

دلیل دیگری بر عدم مفسد بودن شرط فاسد، لازم آمدن دور به دلیل متوقف شدن صحت عقد بر صحت شرط است مثل بیع شرط فروش مبیع به خود بایع که به دور علامه مشهور است^[۲۷]. زیرا وجود مشروط بر وجود شرط شرط متوقف است در نتیجه بیع اول بر بیع دوم و بیع دوم بر بیع اول متوقف می‌باشد به ۲ دلیل:

۱- بیعی صورت نمی گیرد مگر اینکه فروشنده مالک باشد و در بیع به شرط فروش به بایع قبل از تحقق بیع اول مالکیتی برای شخص وجود ندارد تا به شرط عمل کند.

۲- فروش مبیع به مالک آن، معقول نیست، چون تحصیل حاصل است.

بر ادله های اقامه شده و برای صحت عقد مشروط به شرط فاسد نقدهایی مترتب است:

اولاً: صحت عقد با اصل عدم انتقال ملک از فروشنده به بایع در صورت فساد شرط معارض است.ثانیاًً هنگامی عقد موافق با ظاهر آیه ( احل الله البیع ) عقدی است که شرط فاسد در آن درج نشده باشد، زیرا ظاهر این آیات شامل عقدی می شود که در آن قصد باشد، حال اینکه در معامله مقید به شرط فاسد، قصدی وجود ندارد، چون رضایت معامله، به شرط ضمیمه می‌باشد، در حالی که شرط فاسد، فاقد اثر است و مشروط له نیز به معامله بدون شرط رضایتی ندارد، ‌بنابرین‏ به معامله بدون شرط قصدی تعلق نگرفته است.

ثالثاً: درمورد مرسله ابن براج مشهور به فساد عدم هبه و عدم بیع قائل هستند، به روایت یاد شده عمل نکرده اند^[۲۸].رابعاً درمورد دور، بنابر معنای نخست، مشروط بیع اول بر وجود بیع دوم، متوقف نیست. بلکه به التزام به بیع دوم متوقف است. به همین دلیل است که اگر خریدار ملتزم شود اما عمل به شرط نکند، بیع باطل نیست، بلکه به جهت تخلف از شرط، معامله انجام شده خیاری می شود. ‌بر اساس معنای دوم نیز، ایجاد مورد التزام در ظرف زمان خاص محال است اما احتمال تحقق در زمان دیگر وجود دارد، اغلب التزامات عقلاً اینگونه است یعنی در زمان التزام وفای به آن ممکن نیست، اما بعد از آن امکان عمل وجود دارد^[۲۹].

برخی دیگر راجع به شروط فاسد، قائل به تفصیل شده اند. برای قائلین به تفصیل ۳ دیدگاه وجود دارد:

۱- دیدگاه ابن زهره: ایشان براین عقیده اند که تنها شروط غیر مقدور، مفسدند، و شروط فاسد دیگر موجب بطلان عقد نمی شوند و برای عدم فساد عقد، به اجماع، ظاهر قرآن، دلالت اصل و خبر بریره، استدلال می کند. وجه مفسد بودن شرط غیر مقدور، این است که این شرط قابل وفاء نیست، ‌بنابرین‏ با چنین شرطی تسلیم مورد معامله همراه شرط مقدور نیست، و حال اینکه قدرت بر تسلیم از شرایط صحت عقد است.حال آنکه شیخ انصاری بر این عقیده است^[۳۰]: شرط غیر مقدور از حیث اینکه غیر مقدور است موجب تسلیم در احد العوضین نمی شود.

دیدگاه دوم نظریه منسوب به ابن منوج بحرانی است که ایشان شروط فاسد را به جز شرط فاقد نفع عقلائی، مفسد می‌داند. ‌بنابرین‏ بر طبق این نظریه شرط فاقد نفع عقلائی باطل است، اما موجب بطلان عقد نمی شود^[۳۱].

دیدگاه سوم^[۳۲]: نظریه برخی از متأخرین و معاصران است. این گروه بر این باورند که شروط باطل، مطلقاً موجب بطلان عقد نمی شوند و بین شروطی که در ارکان عقد اختلال ایجاد می‌کند و شروطی که به اصل عقد ربطی ندارد، قائل به تفصیل شده اند.

بر طبق این نظریه، شروط دسته اول در ارکان عقد یا شرایط عوضین اختلال ایجاد می‌کند، ‌بنابرین‏ بطلان عقد ‌به این اختلال مستند است نه شرط فاسد، به عبارت دیگر این گروه محل نزاع را در جایی می دانند که فساد شرط از قبیل واسطه ی در عروض باشد، ‌به این معنا که فساد اولاً و بالذات بر شرط عارض می شود و ثانیاًً و بالعرض موجب فساد عقد گردد. و شرط مفسد را به دو دسته تقسیم می کند:

۱- شرط خلاف مقتضای ذات عقد

۲- شرط مجهولی که موجب جهل به عوضین می شود.

اختصاراً شرط خلاف مقتضای ذات عقد شرطی است که از موجبات تناقض است و عدم تحقق عقد را در پی دارد. ‌به این معنا که عقد به انجام مقتضای خود امر می‌کند و شرط به عدم انجام آن، از این رو این امر سبب ایجاد تردید در تصمیم برای انجام معامله است و در نتیجه قصد انشاء سلب می شود حال آنکه قصد از ارکان عقد می‌باشد^[۳۳].

بند سوم: شرط مجهول